【小结】刍议我国涉外婚姻的法律适用

2024年08月31日

　　涉外结婚是指具有涉外因素或际因素的婚姻，在形成这种法律关系的诸因素，至少有一个因素是和外相联系的。由于各在涉外婚姻的实质条件和形式条件方面的规定各不相同，而且各婚姻法又都有域外效力以及彼此都承认这种域外效力，因此，涉外婚姻法律冲突经常而又普遍的存在着。

　　一我关于涉外婚姻的规定

　　关于涉外结婚的立法与实践，一般不区别实质要件和形式要件。在1949年到1951年期间，总的精神是以适用结婚缔结地法为主。自 1951年年底以后，我处理涉外婚姻的基本精神改变为，外侨与外侨或人与外侨结婚的条件，必须符合我婚姻法的规定。就是说，外人之间或人与外人之间，凡在我缔结的婚姻，不仅实质要件要符合我法律的有关规定，而且在形式上，也必须按照我法律的规定，实行登记方式。1975年外交部公安部发布的关于处理外籍人华与人结婚问题的规定，对在我境内的人与外人通婚，仍规定要适用我法律，直到1978年12月批转的外交部公安部关于人同在华外人结婚问题的有关规定，才开始纠正过去从严掌握人与外人通婚的偏向。1986年颁布的民法通则第147条规定华人民和公民和外人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法所在地法律。 此外，最高人民法关于贯彻执行若干问题的意见规定，离婚以及因离婚而引起的财分割，适用我法律;认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法。

　　目前，我关于涉外婚姻的法律适用问题，主要就是依据民法通则和民法通则意见即是说，人与外人结婚，无论是在境内还是境外，其实质性条件和形式条件，一律适用婚姻缔结地的法律。人和外人离婚，只要我法受理的，一律适用法律。我目前的这一立法规定存在着不完善的地方第一，对涉外婚姻主体的规定不全面，只规定了人和外人的婚姻，而没有规定外人和外人在缔结的婚姻;第二，在结婚方面，采用了单一的婚姻缔结地法，容易生跛脚婚姻和法律规避现象的生;第三，在离婚方面，没有规定人和外人以及人和人在外离婚的法律适用问题，如果他们在外离婚，我法律是否承认其效力呢?

　　二民法典草案的相关规定

　　我第九届全人大常委会第31次会议于2002年l2月25日通过的草案第9编，即涉外民事关系的法律适用法编第61条第1 ，2款规定结婚的实质条件和效力，适用婚姻缔结地法律。华人民和承认在境外缔结的合法婚姻，但当事人故意规避华人民和强制性或者禁止性法律规定的除外。该条款改变了民法通则第147条关于涉外结婚主体的特定限制，从而使公民和外人之间外人之间在境内或境外结婚，以及公民之间在境外结婚，其结婚的实质要件问题，均可根据本条的规定确定准据法，修正了现行立法的不延性。采用缔结地法的原则无需机关和当事人去了解外当事人的属人法，给婚姻的缔结提供了便利。该条在采用缔结地法原则的同时，规定对在外缔结的故意规避我强制性或禁止性法律规定的婚姻不予承认，即在坚持缔结地法原则的基础上采用了属人法原则。这样可以防止当事人规避我在婚姻领域的强制性或禁止性规定。

　　民法典草案第61条第3 ，4款规定结婚形式符合结婚缔结地法律，或者符合当事人一方的本法律住所地法律或者经常居住地法律的，均为有效。具有同一籍或者不同籍的外人在华人民和境内结婚，可以依照华人民和缔结或者参加的际条约，或者按照互惠原则，由其所属领事依照其所属法律办理结婚。该条采用了 择一制的方式，扩大可选择法律的范围，能够有效地避免因各结婚方式规定不同而影响婚姻关系的有效成立，使婚姻在形式上易于成立，尽量使婚姻有效缔结，一定程度上避免了跋脚婚姻的现象。

　　民法典草案第62条规定离婚条件和效力，适用起诉时受理案件的法地法律。当事人的，适用其以明示方式选择的当事人任何一方或者同的本法住所地法惯常居所地法。当事人没有选择法律的，适用离婚登记机关或者其他主管机关所在地法律。该条改变了民法通则对涉外离婚主体的特定限制，将该条适用于所有的涉外离婚关系。并且增加了当事人协议离婚的法律适用规则，这一规定反映了协议离婚和诉讼离婚在性质上的根本不同，协议离婚起主要作用的是当事人的意志。在此引人意思自治原则，反映了在协议离婚领域对当事人自由意志的尊重。

　　民法典草案关于涉外婚姻法律适用的规定，与民法通则相比具有显著的进步，但笔者认为，其规定仍然有一些不人意之处。首先，采用缔结地法原则虽然可以为婚姻的缔结提供方便，但并不完全能保证婚姻的有效成立。如果两个外人在缔结婚姻，但存在不符合的关于婚姻缔结的实质条件的情形。其婚姻就不能有效成立。虽然立法上设置了领事婚姻制度，但这种制度并不能完全解决这个问题。这与当今际上尽量促使婚姻关系有效成立的趋势不相符合。其次，在婚姻形式的法律适用问题上态度过于宽松。对内而言，实际意味着完全不必规范这个问题，或者说放弃了这个权力。结婚的形式类似程序问题，与行为地的关系较为密切，作为行为地，我应该对该行为有所掌控。而择一制的立法力一式使我法律对在我境内缔结的婚姻不符合我法律规定的婚姻形式时根本不能起到作用。再次，在涉外离婚问题上的规定，仍未解决单纯适用法地法解决离婚问题的弊病，即法律规避和跋脚婚姻的问题。

　　三涉外婚姻法律适用的新发展

　　若要对我的立法进行不断的完善，就需要了解目前际上对于涉外婚姻法律适用的最新发展趋势。目前的际私法，关于婚姻法律适用问题主要体现了以下几个新的动向

　　一最密切联系原则在婚姻领域的应用

　　最密切联系原则是当代最为流行的法律适用学说，其思想渊源可以追溯到德学者萨维尼的法律关系本座说，萨维尼认为，每一种法律关系，根据其自身的特性，都与某一法律制度相联系，而其联系的所在，即是该法律关系的本座，这已包含了寻求某种实际联系的成分，但最密切联系原则不是对萨氏理论的简单继承，而是对他的扬弃。

　　二婚姻领域引入意思自治

　　婚姻领域的意思自治原则主要体现在夫妻财制上，表现为允许当事人约定夫妻财制适用的法律，大多数家及1978年海牙公约均把当事人选择的法律限定在一定范围之内。

　　三有利原则在婚姻领域的应用

　　有利原则是际私法上一个越越重要的确立准据法的原则，在法律行为的形式要件方面设定多个连接点，以有利于法律行为的生效，正是有利原则的一种表现。

　　四连接点软化处理

　　连接点软化处理方式也在际婚姻法律适用领域广为采用，主要方式有以下几种1设立补充性连接点，当主冲突规则的连接因素不存在或不成立时，便以此补充性连接点替代。意大利1995年际私法立法29条规定，夫妻间人身关系适用其本法，但若夫妻没有同本法，则有同本法则以主要婚姻生活地法替代，26条规定婚姻及其后果适用结婚双方同本法，但若没有同本法，则适用意大利法律。2采用分割方法对同一婚姻案件的不同争议规定不同连接点，适用不同法律，在婚姻法律适用，各立法一般，都分别对婚姻的形式要件和结婚的实质要件以及夫妻间人身关系和夫妻财设置不同的连接点。

　　四完善我涉外婚姻法律适用的几点建议

　　婚姻关系作为民事关系的一种，主要表现的不是财关系，而是特定社会成员的人身关系。婚姻关系具有社会属性，反映不同社会生关系和所有制关系，还受一定社会上层建筑的影响和制约，并且，婚姻关系还具有自然属性，要受到生理生物等自然规律的影响。正是因为婚姻关系所具有的不同于其他民事法律关系的特点，决定了其法律适用的不同，具体表现在婚姻主要是人身关系，那么它应该受个人所隶属的法律的调整，而又由于婚姻受制于一的政策道德人口地理状况，所以一对隶属于本的婚姻关系要进行强制性管理。

　　我目前立法和民法典草案关于婚姻的法律适用已经综合考虑了上述婚姻关系的特征，但有一些细节之处应该进一步完善。提出几点建议如下

　　1.结婚的实质要件的法律适用宜采用混合制，即以缔结地为主，兼采属人法的原则。一般情况下结婚的实质要件适用婚姻缔结地法，但外人之间在举行的婚姻，其实质要件也可以适用当事人一方本法律住所地法律或经常居住地的法律。

　　2.婚姻形式要件应该把在内举行的涉外婚姻与在外举行的涉外婚姻分开处理，分别用于解决不问情况下缔结的婚姻。在领域内举行的婚姻，其形式要件适用法律。

　　在外举行的婚姻，其方式依当事人其一方的本法住所地法或经常居住地法，但已符合婚姻举行地法关于方式的规定者亦属有效。

　　3.离婚适用起诉时受理案件的法所在地法律，但如果双方有同的外籍或居住地的，则适用其同本法或居住地法。

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